AVALDE EŞ RIZASI ARANIR MI

Bu yazıda kambiyo senetlerinde kişisel güvence (şahsi teminat) niteliğinde olan aval kurumunda kefalet sözleşmelerinde aranan eşin rızasının gerekli olup olmadığı incelenecektir. Öncelikle kefalet ve aval kurumlarına ilişkin genel bilgiler verilecek, daha sonra Yargıtay’ın konuya ilişkin vermiş olduğu 20.04.2018 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı’na değinilecektir.

Kefalet Sözleşmesi

Kefalet sözleşmesi, borçlunun alacaklıya olan borcunun ödenmemesi halinde kefilin mevcut borçtan sorumlu olduğu sözleşmedir. Kefalet sözleşmesi fer’i (bağlı) borç ilişkisi olduğu için asıl borç ilişkisinin sona ermesi halinde kefalet sözleşmesi de sona ermektedir. Yani kefalet sözleşmesinin kaderi asıl borç ilişkisine bağlıdır.

Türk Borçlar Kanunu madde 583 gereğince kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Bu düzenleme gereğince kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı ve kefalet tarihini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Ayrıca kefilin müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini de yazılı olarak kefalet sözleşmesinde belirtmesi gerekmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 584/1. maddesine göre ise “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır”. Bu kuralın istisnaları ise hükmün 3. fıkrasında sayılmıştır.

Ø Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler,

Ø Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler,

Ø 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler,

Ø Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler

Burada önemle belirtilmesi gereken bir diğer hüküm ise Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesidir. Hükme göre ’’Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” Bu hükümde kefalete ilişkin geçerlilik şartlarının kefalet sözleşmeleri dışında uygulama alanı bulacağı haller belirtilmiştir. Ancak hükümden de anlaşılacağı üzere sadece kişisel güvence (şahsi teminat) verilmesine ilişkin olan ve gerçek kişilerce yapılan sözleşmeler bakımından kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları (bu bağlamda eşin rızası) aranacaktır. Yani sözleşme dışındaki hukuki işlemlerde ya da kişisel güvence verilmesine ilişkin olmasına rağmen tüzel kişilerce yapılan sözleşmelerde eşin rızası aranmayacaktır.

Aval

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 700 vd. maddelerinde düzenlenen “aval”, kambiyo senetlerinde (poliçe, bono ve çek) bedelin ödenmesinin tamamen veya kısmen güvence altına alınması sağlayan kıymetli evrak hukukuna özgü bir kurumdur. Aval keşideci, cirantalar ya da kambiyo senedinden sorumlu olan diğer kimseler lehine verilebilir. Aval, bir gerçek kişi tarafından verilebileceği gibi bir tüzel kişi tarafından da verilebilir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 701’inci maddesi avalin şekline ilişkin temel düzenlemedir. Hükme göre aval şerhi, senedin veya alonjun üzerine yazılır. (Alonj işlem yapmak için senette yer kalmadığında, işlemleri yapmak amacıyla kullanılan ve senede eklenen kâğıt parçasıdır.) Aval, “aval içindir” veya bununla eş anlamlı başka bir ibareyle ifade edilir ve aval veren kişi tarafından imzalanır. Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır. Kimin için verildiği belirtilmemişse aval, düzenleyici için verilmiş sayılır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 702’inci maddesi gereği aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olmaktadır. Ayrıca aval veren kişi, poliçe bedelini ödediği taktirde, poliçeden dolayı lehine taahhüt altına girmiş olduğu kişiye ve ona, poliçe gereğince sorumlu olan kişilere karşı poliçeden doğan haklarını iktisap eder.

Yine Türk Ticaret Kanunu’nun 702. maddesinde dikkat çekilmesi gereken bir diğer husus da “Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait bir noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.” hükmüdür. Bu düzenlemenin kambiyo senetlerinde geçerli olan soyutluk ilkesinin bir yansıması olduğu söylenebilir. Zaten soyutluk (mücerretlik) ilkesi de kambiyo senetlerinde yer alan hak ile bu hakkın oluşmasına neden olan temel borç ilişkisi arasında herhangi bir bağın olmamasını ifade etmektedir.

Kefalet ve Aval Arasındaki Farklar

Kefalet ve aval kurumları arasında birçok farklılık bulunmasına rağmen bunlardan en önemli olanları değinecek olursak;

Ø Aval kambiyo senetlerinde borçtan sorumlu olan kişiler için verilebilirken kefalet, her tür borç ve borçlu için verilebilir.

Ø Avalin ve kefaletin şekil şartları farklıdır. Aval şerhi doğrudan poliçe, bono ya da çek veya alonj üzerine yazılır ve imzalanır. Kefalet ise asıl borç ilişkisini gösteren sözleşme ile beraber yazılabileceği gibi ayrı bir sözleşme biçiminde de düzenlenebilir.

Ø Kefilin borcu yukarıda da belirtildiği gibi feri niteliktedir. Aval verenin borcu ise bağımsız bir borç olup feri nitelikte değildir. Aval ile teminat altına alınan borç ilişkisi geçersiz olsa bile, aval verenin sorumluluğu devam eder. Türk Ticaret Kanunu’nun 702. maddesi gereği aval veren, sadece kambiyo senedindeki zorunlu şekil eksikliği sebebiyle geçersizlik halini ileri sürebilmektedir.

Ø Türk Ticaret Kanunu’nun 702. maddesine göre aval veren, kambiyo senedinden dolayı borçlu olan diğer borçlularla birlikte müteselsilen sorumlu olmaktadır. Kefalette ise kefil, kendi el yazısı ile “müteselsil kefil” ibaresini veya bu anlama gelen herhangi bir ibareyi yazmadıkça adi kefil sıfatıyla sorumludur.

Ø Lehine aval verilen için zamanaşımının kesilmesi halinde, aval veren için zamanaşımı kesilmez. Kefalette ise kefil olunan borçluya karşı zamanaşımının kesilmesi durumunda kefile karşı da zamanaşımı kesilmiş olur.

Ø Kefil asıl borcun geçerliliği ile ilgili defilerle birlikte asıl borçluya ait şahsi defileri de ileri sürebilirken aval veren, lehine aval verdiği kişinin borcun geçerliliği ile ilgili kişisel defilerini ileri süremez. Aval veren sadece şekil eksikliğini, borcun aval veren tarafından ödendiğini veya takas edildiğini ileri sürebilir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı

İçtihadı birleştirme kararları, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu tarafından verilen ve Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi gereği benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlayıcı nitelikte olan kararlardır. İçtihadı birleştirme kararları Yargıtay’ın farklı organlarının (Daireler ve Hukuk Genel Kurulu) içtihatları arasındaki aykırılığı giderme ve bu sayede de hukuki güvenliğin sağlanması amacına hizmet eder.

Konuya ilişkin içtihadı birleştirme kararına değinmeden önce Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ve ilgili dairelerin karalarını kısaca inceleyelim. Öncelikle belirtelim ki avalde eşin rızasının gerektiğine yönelik içtihadı bulunan tek daire 11. Hukuk Dairesidir. Hukuk Genel Kurulu, 12. Hukuk Dairesi ve 19. Hukuk Dairesi ise içtihatlarında avalde eşin rızasının gerekli olmadığını belirtmektedir. Bu farklı içtihatlar arasındaki aykırılık 20.4.2018 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı ile son bulmuş ve konu netlik kazanmıştır.

11. Hukuk Dairesi’nin Görüşü

11. Hukuk Dairesi’nin avalde eşin rızasının gerekli olduğuna yönelik içtihadının temelinde Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesi vardır. Yukarı da belirtildiği üzere hükme göre ’’Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” 11. Hukuk Dairesi her ne kadar aval tek taraflı beyanla kurulsa bile bu hükmün aval bakımından da geçerli olduğunu savunmaktadır. Son olarak Dairenin bu içtihadında hükmün lafzi anlamından ziyade hükmün koruduğu amaca (aile birliğinin korunması) dayalı bir yorum yaptığını da vurgulamak gerekir. 1

Hukuk Genel Kurulu, 12. Ve 19. Hukuk Dairelerinin Görüşü

Buradaki içtihatların temel noktasını kefalet ve aval kurumlarının birbirinden farklı kurumlar olduğu görüşü oluşturmaktadır. Ayrıca bu içtihatlarda avalin Türk Borçlar Kanunu’nun 603’üncü maddesi kapsamına girmediği belirtilmiştir. Hükümde çok açık şekilde ve sadece “sözleşme” ibaresi geçtiği için sözleşme niteliğinde olmayan bir hukuki işlem olan aval madde 603 kapsamına girmemektedir.2

2017/4 Esas Sayılı, 2018/5 Karar Sayılı Ve 20.04.2018 Tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı

İçtihadı Birleştirme Kararına göre avale ilişkin şekil koşulları Türk Ticaret Kanunu’nun 701’inci maddesinde açık biçimde ve özel hükümlerle düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nda ayrı ve özel hükümlere tabi olduğu için avalde kefaletin şekil şartlarının düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanmaz.

Kararda sadece bu bakımdan değil eşin rızasının avalde uygulanmasının pratik hayattaki sonuçları bakımından da bir değerlendirme yapılmıştır. Kararda “Aval için eş rızasının aranacağının öngörülmesi durumunda, her şeyden önce aval veren kimsenin evli olup olmadığının senetten anlaşılması gerekir. Sonraki cirantaların avalin geçerli olup olmadığını bilebilmeleri ve senede güvenebilmeleri için bu şarttır. Avalistin nüfus bilgilerinin ve medeni hâlinin senede derc edilmesi ya da buna ilişkin resmî kayıtların senede eklenmesi ise uygulama bakımından doğru ve işlevsel olmayacağı tartışmasızdır.” denilmek suretiyle aslında eşin rızasının avalde de aranmasının uygulamada yol açacağı olumsuz sonuçlara dikkat çekilmiştir. Kararda ayrıca eşin rızasının avalde aranmasının kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmediği de vurgulanmıştır.

Ayrıca eşin rızasının olması eşin de kambiyo senedinde imzası olması sonucunu doğuracağından bu durumun yol açabileceği sorunlara da kararda değinilmiştir: …Aval şerhi dışında eş rızasının ne surette kambiyo senedi üzerine konulacağı ve dolayısıyla avalin hukuki niteliği ve sorumluluk bakımından da kendisini göstermektedir. Avalin ön yüze konulması hâlinde eş rızasının da ön yüze konulacağı düşünülebilir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu’nun 701 ’inci maddesinin 3 numaralı bendinde ifade edilen “Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır.” ilkesi gereği eşin de avalist konumuna girmesi söz konusu olacak, buna karşın, senedin arkasına konulması durumunda ise bunun ciro ile karıştırılması mümkün olabilecektir.

İçtihadı Birleştirme Kararında her iki kurumun koruduğu kişilerin birbirinden farklı olduğuna da dikkat çekilmiştir: Şöyle ki “Kefalet ile avalin her ikisinin de kişisel güvence sağladığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak kefalete dair hükümler kefili alacaklıya karşı korurken avale ilişkin hükümlerin hamili, asıl borçlu ile müracaat borçlularına karşı koruduğunun gözden kaçırılmaması gerekir. Bu bakımdan kefalet ile aval hükümlerinin birbiriyle kıyaslanması normun koruma amacı ile de uygun düşmeyecektir.”

Kararda vurgulanan bir diğer husus ise yukarıda belirtilen ve kefalette eşin rızasının gerekmediği istisnai hallerin düzenlenmesinin altında yatan sebeptir. 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun’un 77. maddesiyle Türk Borçlar Kanunu’nun 584’üncü maddesinin 3. fıkrasına eklenen bu istisnai durumların düzenlenmesinin sebebi kefalette eşin rızasının aranmasının ticaret hayatını yavaşlatmasına yönelik eleştirilerdir. Kararda bu husus aval bakımından şu şekilde değerlendirilmiştir: TBK’nın 584’üncü maddesine kefalette eş rızasının aranmayacağı ve ağırlıkla ticari hayatı ilgilendiren hâller bir istisna hükmü olarak üçüncü fıkra eklenmiştir. Kanun koyucunun bu istisnalar arasında avali de göstermemesi, aslında en başından beri avalde eş rızasının aranmadığına işaret etmesi bakımından önemlidir… Kanun koyucunun bu sırada avali sınırlamaya dâhil etmemesine yüklenecek anlam, avali TBK m. 603 kapsamında görmemesi olarak kabul etmek gerekir.

Kanaatimizce

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi avalde eşin rızasının aranması aval kurumunun niteliklerine uygun düşmemektedir. Bu durumun uygulamada açabileceği bazı sorunlara ise yukarıda değinilmiş olup bu konuya ilişkin belirtilen sakıncalar kanaatimizce yerindedir. Ayrıca aval, kefalete ilişkin Türk Borçlar Kanunu hükümlerine nazaran daha özel ve ayrı hükümlere tabi olduğu için eşin rızasının arandığı Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri aval bakımından uygulama alanı bulamamaktadır. Son olarak Türk Borçlar Kanunu’nun 603. maddesinde açık şekilde “sözleşme” ibaresi mevcuttur. Aval sözleşme niteliğinde olmayıp tek taraflı bir kambiyo taahhüdü olduğu için 603. madde kapsamına girmediği gayet açıktır. Ancak burada karşılaşılabilecek en temel problem aval kurumunun sözleşmelerdeki kefilin eş rızasını dolanmak için başvurulacak bir yola dönüşmesi tehlikesidir ki içtihadı birleştirme kararında bunun önüne geçilebilecek ilkeler ortaya konulmamıştır. Netice itibariyle Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı bu konudaki son noktayı koymuş olup avalde avalistin (aval veren) eşinin rızası aranmamaktadır.

Dipnotlar:

1) Detay için bkz: 11. HD, 25.04.2014 tarih ve 2013/10176 E., 2014/14470 K.

2) Detay için bkz: 12. HD, 15.05.2014 tarih ve 2014/10176 E., 2014/14470 K. ; 19. HD, 16.10.2014 tarih ve 2014/12290 E., 2014/15241 K. ; HGK, 24.05.2017 tarih ve 2017/12-1135 E., 2017/1012 K.